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既然个人无法摆脱社会而独立存在,独往独来,那么,随之而来的问题就是,什么样的社会组织形式既能最大限度地确保个人自由,又能最行之有效地维持群体互惠合作?显然,并非所有社会共同体都能负载这项使命,一切非自愿共同体无法确保个人自由。

马尔贝格认为,仅仅在代表制下,国民和代表才是统一体(Unité),代表的意志是国民意志的表达。[29]但马尔贝格并未沿袭学界同行立足经验或本体论的论证逻辑,而完全立足纯粹法律的立场。

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[59]马尔贝格所处的第三共和国,正是波尔多学派最鼎盛的时期,引领着法国最主流的思想前沿。[67] 同前注34,王天华文。1900~1914年,马尔贝格写下了里程碑式的著作《国家一般理论研究》(Contribution à la théorie générale de l'état)2卷本[5],提出了有限权力说,即国家不应是利维坦,而是应受限制、排除任何绝对权力的法人。[68] 参见林来梵: 《法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点》,载《浙江学刊》2004年第3期。[3] E.Maulin, La théorie de lEtat de Carré de Malberg, PUF, 2003,p.2. [4] D.Grimme, Une lecture allemande de Léon DUGUIT,Revue du droit public,no1,2016,p.187. [5] 本书全名为《法国公法领域中的一般国家理论(contribution à la théorie générale de lEtat spécialement daprès les données du droit public français )》,分为2卷,分别在1920年和1922年出版,是作者在第一次世界大战前完成的作品。

在国家机关理论中,马尔贝格试图将每个国家机关都限定在宪法授权的范围内运行,再从抽象意义上将所有机关(器官)整合为国家法人。寻求法律依据遂是马尔贝格所有作品的一大主线。哈贝马斯独辟蹊径地指出,权利的合法性不在于个人基于道德的权利诉求,也不在于宏观主体的伦理决定,而在于私人自主与公共自主的互动,在于商谈论基础上的民主立法过程。

因此,权利需要法律化,而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。人类只有付出了两次世界大战的沉重代价并在进入全球化的时代之后,康德当年的"世界公民"和"永久和平"的构想才具有了现实的可能性。公民在私人自由毫无保障时,就无法行使政治参与权,从而公共自主也就无从谈起。如果这样的共同体想要想生活有序,成员之间就应彼此承认是平等、自由的同伴关系,并应采取主体互动的视角相互赋予基本的权利。

根据自由主义传统,人权高于主权。换言之,具体权利的确定发展应是公民自己的事情,观察者不应代替参与者来确定他们所需要的具体权利。

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主观权利不是"自然权利",因为作为"自然权利"基础的"自然状态"根本就不存在。它们的合法性根基不在于道德的权威,也不在于国家实在法的强制力,而在于民主的交往过程的商谈程序及其论证理由。某些共和主义的实践也表明,在实行卢梭所构想时,人权与人权主权难以协调一致,在人民主权名义下所推行的往往是"集体专政"和"多数暴政",个人的权利和自由几乎荡然无存。【关键词】权利  法律  全球化  国际人权保护 ―――――――――――――――――――――――――――――――――――― 在现代法治国家中,我们无论是法律职业者还是非法律职业者,都无法回避法律问题。

如果说前三项权利旨在维护私人自主,那么,第四项权利就旨在从商谈论的视角连通私人自主与公共自主。哈贝马斯的权利体系突出强调政治参与权的重要性,冀望公民通过这种政治参与权的行使将私人自主与公共自主联结起来,把主观权利与客观法协调起来,把个人人权与人民主权统一起来。哈贝马斯的权利理论既具有值得借鉴之处,也存在某些局限。卢梭的理论十分强调公共自主。

即便在单一民族国家中,民族的同质性也不应成为封闭和排外的理由,因为现代社会的流动性不仅会有许多其他民族的移民进入某一国家,而且还会有大量的外国人由于经商、旅行或其他原因(如非法移民和难民等)临时居住于别国,一个封闭和排外的民族国家就不可避免地会对移民和驻留本国的外国人造成歧视和带来伤害。这些权利被认为是人之为人本应享有的权利,因而具有普适性和不可剥夺性,对于主权的绝对性构成了实质性限制。

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通过比较可见,自由主义认为人权基于道德,先于任何伦理生活。因此,作为理论家的哈贝马斯,为了维护理论的纯洁性和确保权利的合法性,而恪守一切权利均应出自民主立法过程的"单行线",这一点是可以理解的,但是在现代民主和法治国家的现实生活中,我们则不应按照理论的逻辑发展权利,而应以民主的立法过程为主,同时采取多种渠道发展和完善公民的各种权利,例如公民个人或团体可通过权利博弈的途经来争取新的权利,司法机制也可以通过对宪法的解释来拓展权利体系和改进权利保护的机制。

这些权利都是高度抽象的权利而不是具体的权利。(2)建立欧洲范围内的政治公共领域。这三项权利是使得政治自主最初成为可能的必要条件,法律共同体的一旦进入到法治国家的秩序状态,公民作为政治立法者所享有的权利远不止这些,他们可以通过民主过程,根据具体的需要对这些抽象的一般权利进行"填值"。社会契约是公法意义上的契约,它要求个人必须放弃自我中心的立场,采取合作的立场,互相承认彼此之间享有平等的自由和权利。共和主义则坚持认为,人民主权所代表的集体意志不受任何约束,离开了具体而实在的伦理生活,抽象的人权毫无意义。民族国家的主权概念表明了它具有特定的边界,国家在边界之内可以行使主权。

第三,个人在行使权利时会与他人的权利发生冲突,因而需要界定个人的权利界限,协调人际权利冲突,并为每个权利的享有者提供切实有效的保护,于是引出了客观法的概念。还值得一提的是,哈贝马斯主张权利的法律化,其重要的意旨之一就是希望权利获得制度化的保障,避免经济和社会权利在美国等国出现的情形,即它们缺乏法律的性质,公民是否"享有"这些权利很大程度取决于政府的姿态和政策的考量。

自法国布丹关于主权不受限制的理论问世以后,主权绝对论成为了支配国家理论和国际法学说的主流观点。有鉴于此,哈贝马斯特别看重非建制化公共领域在权利赋予和发展方面的积极作用。

"他们无法用自身的法律历史资源来为民主法治国家提供合法性证明"。现代的宪政国家虽然也是一种法律共同体,但是与一般法律共同体不同的是,在这种法律共同体中,公民的基本权利和其他权利获得了国家法律的确认和体制化的保障。

中国《物权法》的颁布以及其他保护私权法律的发展可以看作这个方面的重大进展。能够为这种多元社会和不同文化提供整合机制的主要不是民族的传统文化和集体认同,而是现代自由的政治文化。主观权利也更不是神灵赋予的,因为只有人从神灵的魔阵中解放出来之后,即在社会实现人本的世俗化之后,权利的观念与制度才有可能得以涌现和发展。按照康德的逻辑,道德原则要求把人权法律化,人们随后通过社会契约来确立法律原则,由这种法律原则来规定立法者的政治意志形成的民主程序性条件,从而确保民主的结果与参与者的理性共识相一致。

然而,面对全球化时代的问题和风险,康德提出的自由国家联盟的设想已经不合时宜,实际上,联合国的建立就在很大程度表明,作为《凡尔赛和约》产物的国际联盟在"促进国际合作和实现世界和平和安全"方面,缺乏实际行动的力量。反过来说,公民只有在确保真正享有个人的主观权利和政治参与权利的前提下,才能通过民主的立法过程来赋予、发展和完善社会保障和生态环境权。

他认为,康德在《永久和平论》中列举了以下与理性具有天然和谐关系的趋势:(1)共和制的和平天性。权利与法律应同时存在和互相构成,没有法律,权利则无法存在和发展,因而权利应定采取法律的形式,即权利的赋予和保护都采取法律的途径。

如系后者,谈论人权的普遍性才富有意义。他认为,只有这样的世界大同政治共同体才能有效地制止战争和维护世界和平,才能有效地协调经济发展的冲突和从根本上改变世界不合理的经济与贸易格局,才能有效地以世界社会的整体名义来实现全球治理,从根本上改变某些超级大国的霸权主义操纵和单边主义行动,才能有效地在世界人权和世界宪法的基本框架下,实现人类基本道德价值的统一和伦理价值的多元互动,才能真正实现人类一家和世界大同的美好理想。

只要能够形成自由的政治文化就能够培育出相互承认的基本权利和"一种宪法爱国主义的公分母",借助这种"公分母",现代的多元社会和不同生活方式可以同时保持多样性和整体性, 由此可以缓解民族国家概念所包含着的"普遍主义和特殊主义之间的紧张关系,即平等主义的法律共同体与历史命运共同体之间的紧张。这种理论强调共同体的美德和集体伦理,重视整体的价值认同和规范共识,主张公民自我组织和自我立法,认为人权应服从人民主权。首先,在他看来,主观权利基于道德的观点是没有根据和无法论证的,因而主观权利对于客观法并不具有优先地位,但是这并不意味着主观权利仅仅是客观法所赋予的。它从功能主义的视角对主观权利进行重新解释,认为主观权利的设定旨在维护个人自由,私法的目的就在于维护个人自由。

这种理论试图把个人自由与经济秩序关联起来,但它所坚持的仍然是自由主义的立场,只注意到了主观权利的私人性,而未能从公共自主的角度来理解权利的基础。哈贝马斯坚持认为,权利在成为权利之前必须经过商谈过程。

他认为,权利应是平等自由的主体互相承认和授予的,是人们合作、人际沟通和主体协商互动的产物。由于卢梭的思路更接近共和主义对人权与人民主权的理解,因而在他的理论中,以宏观人民主体取代了具体的个人主体,以公笼统的公共自主取代了具有差异的私人自主。

哈贝马斯认为,公民如果能够行使政治参与权,他们的主观权利就能与客观法联结起来,主观权利是公民经过商谈过程互相承认和赋予的,而确认、保护和协调权利的客观法则是公民通过政治参与过程形成的,两者都是公民主体之间互动的产物。从理想的角度看,这种思路虽然十分正确,甚至是近乎完美,但是在现实中并不容易实现。

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评论列表

2025-04-05 08:35:50

就一般道德规则而言,这种虚拟商谈增加了认知的不确定性,因而需要把其中的重要内容纳入法律,法律商谈是在特定国家范围内的实际商谈,从而使道德内容获得了确定性。

2025-04-05 08:35:50

例如,狄骥便认为,国民主权不过是专制的新外衣,最高权力名义上从君主移交到国民,但实际上仍掌控在个人手中。

2025-04-05 08:35:50

其二,在国家机关的配置与改革中,如何处理国家与国家机关以及国家机关之间的关系。

2025-04-05 08:35:50

自步入现代社会以来,人类认知与利用自然的能力大大增强,生产力空前提高。

2025-04-05 08:35:50

哈贝马斯认为,禁止干预的立场从一开始就与国际人权保护问题产生了冲突,我们如果采取的是世界公民的视角而不是国家公民的视角,古典国际法关于主权国家豁免权的概念就失去了意义。

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